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飒课23|解析“刑法案例”的方法论
发布日期:2020-07-28 访问量:

今天是我们复习课的第2节,把外国先进的技术引入中国,不丢人。飒姐就是要把德国刑法中分析案件的方法论介绍给广大中国法律人。让新技术从象牙塔走向真实案例,让理性的力量制衡失误和诡辩。请大家翻开德国知名学者金德霍伊泽尔《德国刑法教科书》(蔡桂生译)今天要复习的内容是:犯罪论通论,一起学习吧。

一言以蔽之,金老师认为:犯罪是一种规范违反,请注意,切莫把这里的“规范”进行具体理解,应当理解为“抽象意义的规则”。

刑法学理的目标是:“对犯罪举止的可罚性的条件进行科学的体系化(加工)”。而这个体系化的加工就是三阶层、两阶层(详见第三部分)。

犯罪的某些要素是以另一些要素为前提的,只有通过有顺序的审查步骤,才能确认某一行为是否可罚。

分析:若A 遵守禁止规范(不得杀人的法律规定),本来是能够通过自己的行为(体力上+智力上)避免死亡的发生。

A就是违反了法律规定,因而“刑罚要对这种规范违反进行再次谴责,并明确宣示:尽管有人破坏规范,但是,规范依然有效且继续遵守规范保持信任是正确的”。

A要为其行为承担刑法上的罚则,需要考虑两方面能力:行为能力和动机能力。如果只要行为人愿意,其在体力和智力上都有避免构成要件实现的能力,而没有这样做,那么其行为可归属为不法;由于法律要求,行为人本可避免构成要件之实现,且并没有明显不利处境,他本能够具备这种意志,却没有这种意志,应收谴责。

此处,金老师将犯罪模式分为两方面:一方面是行为操纵(不法);另一方面是动力操纵(罪责)。

不法就是在不存在正当化事由的情况下,将某个犯罪的构成要件的实现归属为行为。而“应为”的辨认能力和合乎规范的动力操纵,就要归入罪责阶层了。

刑法上的法律后果仅需以违法行为的存在为前提,不需要进一步有罪责,例如10岁的狗蛋强奸某女(这是一个法律后果),行为肯定是不法的,但没有罪责。

对于“行为”的理解,如果读者有伦理学基础将变得更容易,目前行为理论有如下几种类型:

行为是由正在进行操纵的意志所支配的、为了目的的实现而作出的人类的举止。只有人们将一个举止进行意图上的解释时,才可以将这个举止理解为行为(透露出行为无价值的意味)。

刑法是受意志支配或可以受意志支配的具有社会意义的举止,因而包括“未来整合没有意志却因果性地实现了构成要件的举止结果”。

通过有意志地举止所引发的外界变动,都可以视为刑法上的行为。每个只要能归结为有意志的举止的因果事实的发生,都是不法;行为人的所有操纵性能力(智力上和动机上)则成为罪责的标准。

金老师提醒我们,在专业鉴定(写法律意见)时,不要一开始就探讨行为人是否具有相应行为,因为,到底举止是不是刑法意义上的行为还不一定呢,要看案件具体背景情况,打碎一个花瓶在某些案件里无足轻重,有些案件里就是犯罪预备,在另外一些案件中可能就是犯罪既遂了。行为不是独立的阶层,是构成要件里事实发生的一部分。

不法和罪责是犯罪的两个基本要素,不法是罪责的责难对象,区分不法和罪责的实际效用是区分违法行为和犯罪行为,违法的行为同样具有“不法”要素,但不具有“罪责”要素。请注意,不法和罪责必须在确定时间内一次性实现才能构成犯罪,这就是“同时原则”。

(1)构成要件符合性:首先审查特定犯罪的构成要件之前提是否符合(构成要件中需要积极证立的不法要素),例如在意大利返京廖某君等人案件的分析中,飒姐分析思路即从构成要件的前提是否违反“前置行政法”分析,得出肯定结论后,再分析其他构成要件要素。

(2)违法性:是否满足了特定的正当化构成要件的前提条件,仅当不存在正当化事由时,才具有违法性。即正当防卫、紧急避险是在这个层面就要排除的内容。

犯罪的构成要件+正当化要件中,均存在客观构成要件和主观构成要件,前者是各种外部的行为情状;后者是行为中各种特定的认识或意志要素。

呵呵,读者脑海里是不是跑出行为无价值和结果无价值来了。别急,通常来说,不法可以分成行为不法和结果不法,在不存在主观的正当化要素时,属于行为不法(行为无价值)的是行为人的举止和主观构成要件要素;人的死亡、伤害等结果,属于结果不法(结果无价值)。区分行为无价值和结果无价值的原因是:使得区分“行为人之应为及不应为”和“其行为的结果”成为可能,但对于犯罪构造而言,两者区分不重要。

飒姐也是刚弄明白,在确认某个行为是否具有可罚性时,关于“罪责”并不是积极证立的,而是消极地排除。

德国刑法典第17条明确指出:实现了不法却不视为有罪责,需要具备哪些前提条件:一是禁止错误,即行为人行为时没有认识其违法性,如该违法性不可避免,则对其行为不负责任;如可以避免,减轻责任;二是免除罪责事由,如精神病患者发病期德国刑法第35条减免责任的紧急避险(德国紧急避险分为合法化的紧急避险和减免责任的紧急避险)。

近期,飒姐试图使用这些新技术运用到涉刑事件中,有种段誉“六脉神剑”时灵时不灵的感觉,与团队准博士郭同学讨论,他建议初期还是要严格按照金老师的步骤,按部就班进行分析,不宜省略,否则将回到老路上。

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