LEARN MORE
NEWS
新闻资讯
张先旺律师:荐股诈骗辩护,从诈骗罪到非法经
发布日期:2020-05-17 访问量:

有过股票投资经历的人大都收到过荐股短信或者电话,微信、QQ等社交平台上也出现大量荐股信息。犯罪嫌疑人租用高档写字楼,在没有证券业从业资质情况下成立所谓的投资公司、财富公司,编写诈骗话术,培训没有证券业知识的人员上岗,将他们包装成证券投资分析师、指导师、业务员等身份,向受害人推荐股票,编造股市内幕交易等信息,达到骗取受害人财物的目的。

京衡律师张先旺谈到,目前对于这类案件的定性存在较大的争议,有的司法机关将这类案件认定为诈骗,有的认定为非法经营。从司法实务情况上来看,司法机关一般将此类案件优先适用诈骗罪,在无法认定非法占有为目的、虚构事实等情节的情况下,往往以非法经营罪进行拖底。所以,张先旺律师认为辩护律师应当详细分析分析案件细节,从犯罪主体资质、事实真伪、资金去向等方面详细分析,尽量为当事人争取认定量刑较轻的罪名。

京衡律师张先旺2019年9月办理的武汉某投资公司荐股诈骗案,为第一被告人即该公司实际控制人叶某辩护,庭审时就罪名之辩取得了较好效果。张先旺律师认为:以销售股票课程为目的,并且最终向客户交付具有真实内容的课程、并收取合理课程费的,即便在宣传、推介过程中有虚构事实、虚假宣传的行为也并不构成诈骗罪。

京衡律师张先旺分别从2个入罪构成要件、1个直接因果关系、1个法律逻辑,多个既判案例的角度详细论证叶某根本不构成诈骗罪的理由。

根据《刑法》第266条之规定,诈骗罪入罪的犯罪构成要件为:行为人以非法占有为目的,实施(虚构事实/隐瞒真相)的欺诈行为被害人产生错误认识被害人基于错误认识处分财产行为人取得财产被害人受到财产上的损失。

非法占有目的属于人的主观意识范畴,难以被人直接感知和把握。但是,每个人的主观意识可以通过具体语言和行为而化表现出来。虽然我国《刑法》并未对属于或者不属于非法占有为目的的外化情形进行明确的示例性规定,但在1996年发布的《最高人法院关于审理诈骗罪案件具体应用法律的若干司法解释》、2001年《最高院关于审理金融犯罪案件工作座谈纪要》、2010年《最高院关于审理非法集资刑事案件司法解释》中都分别对【合同诈骗】、【金融诈骗】、【集资诈骗】等常见的诈骗罪中应当认定为非法占有目的的常见情形进行了明确的规定。其中都共同明确了认定属于非法占有为目的的核心情形须包含被告人在占有被害人财物后,被告人还必须有故意逃避且拒绝返还骗取财物的行为这一关键性要素。这一主张,在第114期《刑事审判参考》中再次予以明确,并将该标准作为判断非法占有为目的的总标准。简要向法庭宣读一下,《刑事审判参考》对于这一标准的解释:

在认定被告人是否具有非法占有目的时,不仅要求证明被告人具有非法占有他人财物的行为,还要证明被告人有逃避并拒绝返还骗取财物的行为,即被告人为被害人追回被骗财物设置障碍(比如一开始就冒用他人名义使用虚假账号、隐匿、销毁账目、故意挥霍被害人钱财、携款潜逃等行为),使得被害人无法通过民事救济途径追回被骗的财物。

根据最高院的这一准则,我们反观本案各被告人到底有没有非法占有的目的?显然是没有非法占有目的的,理由如下:

1):涉案公司所有员工在于客户沟通、推介时均使是实名的,这就明显区别于真正的诈骗,真正的诈骗犯都是虚构自身身份、冒用他人身份证、银行卡,狡兔三窟来逃避被害人追索钱款或者逃避责任而设置层层障碍,而本案被告人并无隐瞒真实身份,都是公开透明的。

2):涉案公司收取的所有客户的课程款都一律打入公司对公账户,每一笔账目都是有迹可循、有账可查的。毫无隐匿、销毁公司账目的行为。如若叶某等人起初成立公司就是为了诈骗的话,按一般常识来说,绝对不可能每一笔钱都走公账,等着被查。从这个逻辑上来说,所有被告人真实内心根本就没有想过要诈骗,也没有非法占有的目的。

3):公司收取的款项都用于公司实际经营、员工工资以及公司正常开支等,绝无任何人恶意挥霍,用于赌博、购买豪车、豪宅等行为。

4):最为关键的一点是,客户如果对课程不满意的,涉案公司会给予这部分客户办理退款,而且退款渠道是畅通的。各个被告人都没有任何拉黑客户、恐吓客户或者人为的为逃避追索而设置障碍的行为。任何一个客户如果对课程不满意或者觉得各个被告人有夸大宣传、虚假宣传的成分都可以通过民事途径进行救济,而且这种救济途径是畅通的、最终可实现的,未设置任何障碍的。

这也就是说,各个被告人根本就没有恶意非法占有客户钱款的故意。这是一种自由正常地交易状态,客户凭自愿购买、购买后凭自己去听课、去验证,如果不满意了解除或者撤销合同退回款项。如此自由、畅通的交易途径,何来诈骗之说?

在探讨是否有虚构事实、隐瞒真相之前,我们一定要界定清楚刑法所说的虚构事实、隐瞒真相到底是指的针对什么虚构事实、针对什么隐瞒真相。

刑法266条的中所规定的虚构事实、隐瞒真相的立法本意是针对特定对象来说的,而不是泛泛而谈的!更不是说,只要行为人有虚构事实、有隐瞒真相的行为就一律都界定为诈骗。其实,并不是这样的,针对这个问题绝对不能指鹿为马,更不能肆意扩大法律的外延。

很简单,打个比方。比如一个男性客服隐瞒了自己的性别,虚构自己是一个美女的事实,从而添加了客户,并向客户推荐了公司的保健产品,最终客户也购买了。后来客户得知客服是男性后,认为客服存在诈骗行为、欺骗了自己的感情。然而,实践中往往并将这种以冒充美女谈感情的方式吸引客户的行为认定为诈骗罪虽然存在虚构事实的行为,但客服虚构的这个事实与客户最终购买产品的行为本身没有必然的关联性,所以说并不构成刑法上的诈骗罪。原因就是这个虚构事实必须是特指的相关联的对象。

就本案来说,涉案公司及各被告人推荐的是课程、销售的也是课程,那么他们是否冒充美女、是否冒充专家都不是刑法这里所说的虚构和隐瞒,仅仅属于民事上的欺诈而已,绝对不属于刑法上的诈骗罪。

各被告人是否虚构事实、是否隐瞒真相特指的针对的对象就是课程。我们要看课程是否是真实的、课程否真的是有资质的讲师亲自讲授的,是否是定期更新、维护的、价格是否是合理的、货真价实的。

而本案中,涉案公司业务员从添加客户开始宣传的就是课程,讲解的都是课程内容,推介的都是老师的资历、老师的经验以及老师的战法和操作技巧等,对课程内容介绍的是很清楚的。甚至,为了防止客户对课程产品不清楚,每个业务员都会建议客户去试看试听课程,自己感受、体验课程内容后再选择购买。

另外,对于购买课程的真实性、自愿性,业务员在客户购买时也都会电话确定,一再明确交易的真实内容。同时,对课程的价格也都是明码标价、统一标价的,绝无弄虚作假的情形。

除了对于课程本身没有任何虚构、隐瞒的行为之外,京衡张先旺律师认为,庭审中无法回避的、也是最有争议的一个问题就是:本案被告人,在宣传课程时是否存在有虚构事实、隐瞒真相的行为以及在宣传课程时即便存在虚构行为,那是否就一定认定为属于刑法所规定的诈骗罪呢?

京衡张先旺律师认为,显然不是的。因为所有的商业行为在宣传、推广自身产品时,为了吸引客户关注,为了促使客户购买,在宣传内容中都会含有王婆卖瓜自卖自夸的性质,都含有夸大事实的成分!但对于这些夸大事实的宣传或者虚假的宣传,法律并未一刀切的认定为诈骗,而是将其归属到民事欺诈的范畴。因为,绝大多数商事行为中,夸大宣传、虚假宣传的初衷和目的无非是促销产品,真实意愿和最终落脚点是卖出自己的产品,而非无端的诈骗客户的钱财。在夸大和虚假宣传的背后是只要有真实的交易基础作为支撑的均应属于民事纠纷纠纷的症结只不过是这个货物的功能、效果并没有行为人夸大的那么好而已。客户完全可以基于民事欺诈、重大误解等而要求返还钱款,这根本不属于诈骗。

回归本案,本案被告人为了向客户宣传、推广自己的课程时,采用了向客户发送早餐财经资讯、发送个别股票的点评这都行为没问题。然而,最有争议的行为是:在宣传时的荐股行为,以及荐股过程中有无虚构事实、隐瞒真相的问题。

其中,对于荐股问题:综合全案可见被告人为了引起客户的关注、为了能够获取和客户的沟通机会,被告人确实采用荐股的宣传方式。而且辩护人经过整理,发现被告人向客户所推荐的股票的来源主要有这么几种:

首先,张先旺律师认为荐股作为一种推销方式或者作为一种附属性服务本身没任何问题,法庭也不能因为有荐股行为就认定属于诈骗。至于是否因为被告人不具有证券从业资质却又荐股的,是否构成非法经营罪的问题,后面再简要辩论。

首先,在涉案课程中老师也确实向客户推荐热点股票、金股,那么涉案公司作为代销商将课程中老师推荐的股票传达给客户,这也是合情合理的。

况且,有些客户是没有时间听课的,所以被告人就会安排业务员去听课并把课程中老师推荐的股票转告给客户。这种荐股方式或者荐股行为没有任何虚构事实或者隐瞒真相的情况,因为所推荐的股票的源头是来源于有证券从业资格的专业讲师。这种荐股行为是绝对没有问题的,也觉不存在任何虚构、虚假。

那么,课程中老师推荐的股票有涨有跌,对于被告人第二天只把涨的挑选出来发给客户,而不挑选跌的股票这种情况宣传行为如何界定呢?辩护人认为,这种宣传方法属于典型的报喜不报忧、说好不说坏的宣传方式。这种宣传方式是符合商业本质的,我们从未看到过那个公司做广告专门披露自己产品的缺点的,都是宣传优点,即便是对确实已知的、存在的缺点也闭口不谈。在法律上来讲,这也不构成虚构事实,隐瞒真相。因为这种情况业务员无非只是报喜不报忧而已,而且第二天发给客户的涨的股票也确实是课程中老师推介的,这些都是真实的信息、内容,不存在任何伪造、编造、虚构的情形。

另外,针对被告人在向客户宣传课程产品时使用了PS的股票截图的行为,张先旺律师认为,这种行为仅仅属于商业道德范畴和民事欺诈的范畴。

那么,本案中,是否可以说被告人为了促销产品,在宣传时存在使用PS的虚假图片的行为就必然认定被告人属于诈骗罪吗?

张先旺律师认为可以将本案中被告人这一系列的宣传行为分为不同的阶段:其中,发送财经资讯、发送使用PS虚假的股票截图,这都是先前互动行为。

这个先前互动行为的根本目的只是起到引起客户注意,从而和客户产生互动的目的,获得和客户沟通、交流机会的目的。这个行为的最终的结果影响就是引起了客户的注意,而不产生任何其他实质性影响。因为所有被告人在发送这些股票截图后,都会明确告知客户不要购买,仅仅关注即可。从而,通过这个关注点将客户的注意力引导到课程内容本身上来。

等客户对课程感兴趣后,被告人与客户的沟通便进入了下一阶段,即正式介绍课程内容的阶段以及客户了解课程的阶段。为了让客户详细了解客户,被告人都会向客户逐一介绍老师资质,老师授课中的一些战法概念以及老师提到过得一些特点板块等。为了让客户充分知悉课程内容,被告人还都会让客户试听课程,体验课程。待客户对课程有了充分的了解、认识之后,便进入最后的阶段。即客户购买课程的阶段。

其实这个宣传过程中各个行为的分段是非常清楚明显的,而且这个先前互动行为在实现吸引、关注目的之后,便不再对后续阶段产生影响。从客户正式进入介绍、了解课程开始,被告人与客户之间的法律行为已经发生了转变,是建立合同关系的开始阶段、磋商阶段。先前互动阶段的行为便已经终止、中断,即便有PS的图片对客户最终购买课程也不产生影响,没有刑法上的直接因果关系。因为这些PS图片只是要求客户关注,而且不能实际买入交易。这些PS图片主要作用就是让客户开始关注课程。

再者,本案中客户购买课程的行为,也并非是受到被告人的蒙蔽而产生错误认识,然后作出处分财产的。

显然,本案中,被告人已经全然将课程内容、课程内容中老师授课的方式、老师的战法、老师对股票的分析点评以及对课程的价格都悉数如实的告知了客户,客户明确知道或者应当知道其购买课程的行为。而且,这些客户大部分都是老股民,对于金融、证券知识都较为熟悉,他们明确知道或者应当知道购买的课程无非只是技术层面、新闻消息层面、政策层面进行分析讲解,而不可能存在百分百保障短期高收益。而且,本案全案卷宗中,尤其是微信聊记录中:业务员、助教、风控部员工与被害人的微信聊天中,没有一个字眼明确向客户承诺分享股票的收益,反而多次提到多听课学习战法,分享的股票不能保证收益,并提示风险;没有任何一处证据证明,被告人对客户承诺过短期高收益。被告人在向客户宣传时,仅仅是列举了其他客户历史交易收益率,而并不能将其理解推定为是向客户的承诺。

本案被告人最初初衷和最终目的一直都是围绕着销售课程。只不过在卖课程过程中,为了促销,才使用了荐股的手段,把课程中老师所推荐的涨势比较的好的股票截图给客户,甚至PS了涨势好的股票也宣称是老师课程中荐股的效果,这一系列的行为都是夸大课程老师的实力、夸大课程的效果,目的就是促使达成交易。

而并不是为了荐股,为了规避法律监管,而已售卖课程的形式掩盖收取荐股费用的目的。这个法律逻辑对于判断本案究竟属于民事欺诈还是属于刑事诈骗有着关键性作用。

综上,京衡张先旺律师认为,无论从 是否具有非法占有目的角度还是从是否具有刑法上的直接因果关系的角度来说,本案都不符合诈骗罪的构成条件。

因为本案被告人最初初衷是为了销售课程,而最终也是依靠销售了真实的课程而获取收益的,即便在销售过程中使用了PS虚假业绩图片的行为,这种行为也仅仅是促销课程的手段而已。所以说,本案根本不构成诈骗罪。

京衡张先旺律师认为本案仅构成非法经营罪,因为本案被告人在未获得证券投资咨询业务资质的情况下,为了促销课程获利,从而通过发送研报变相对热点板块进行分析、对个股提供咨询、仓位指导、操作建议等业务实际上属于刑法第225条,第(三)款,未经国家有关主管部门批注非法经营证券、期货、保险业务的扰乱市场秩序的非法经营行为。

再者,从主体上来讲,本案涉案公司自2018年6月之前代销北京某公司GF课程时,因根据该公司要求,只是纯粹销售课程,从未向客户推荐过股票,也未变相向客户提供仓位建议及个股分析的投资咨询行为。自2018年6月份以后,与北京某公司解除代销关系,开始代销北京某时代公司FX课程,因北京某时代公司允许业务员向客户专属课程中老师所推荐的股票。所以从这个时间节点开始,涉案公司才开始有荐股行为的,这就明确表明涉案公司并非为从事违法的证券投资咨询业务而设立,而是在经营一段时间纯粹的销售业务之后,因代理变更后才开始从事荐股行为的。故此,本案不属于《最高院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第二条的规定个人为进行违法犯罪活动而设立公司、企业、单位实施犯罪的,或者公司、企业单位设立后,以实施犯罪为主要活动的,不以单位犯罪论处的情形,加之,本案所有销售课程的款项均打入公司对公账户,而且收入款项均用于公司员工工资、日常工作开支等,所以本案还应当属于单位犯罪的情形。

回到顶部