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田成有:法律规范中的“应当”表述
发布日期:2020-04-06 访问量:

我们知道,法律是对人的行为进行规范,而规范通常划分为义务性规范、禁止性规范和授权性规范。

规范的法律用语通常用“应当”、“不得”、“可以”等词语进行表述,以描述在什么情形下,应当做什么、禁止做什么和可以做什么。

“应当”有如下几种用法:表示一种建议。如“你应当做老师”,表达某种期许或要求;表示一种命令。如“你应当在五点前完成”,表达某种理应实施的行为或动作;表示一种责任或义务,如“你应当依法纳税”,表达告知某种你应当注意或完成的义务。

从哲学高度看,法律是对应当做什么的假设性判断,是对人的行为进行“如果……则……”的命题思考。

法规中涉及到“应当”的表述最多。如果没有“应当”,无法撑起一部法,也不能算是法。

把履行这种义务或责任看成是必须的、理所当然的,无论是在情理上、还是道义上、公意上都应该如此。

“应当”体现出某种与决定理由的关联,具有“命令”、“强制”的意味,并在本法中附有对应的法律后果。

“应当”只是提出要求或建议,以体现立法者的某种价值期许,带有倡导、鼓励、引导的意味,一般不直接附有法律后果。

如有违反,可以依据其他法律再确定其应负的刑事责任、民事责任或行政责任,属于软约束性条款,如“全社会都应当尊重劳动、尊重知识、尊重人才、尊重创造”等。

立法时,@应当”、“应该”和“必须”在语言中的功能相同,表达的都是义务性规范,在效力等级和执行要求上也没有什么不同,三者可替换使用。

首先,排除“应该”的用法。一般来说,“应该”不太符合法言法语的表达习惯,在立法中极少使用。

与“必须”相比,“应当”是一种原则性的规定或一般性的要求,语境含义比较平和、中性,语气较为缓和,祈使中隐含说理意味,允许在执行中有一定的灵活性,允许特殊和例外的存在。

而“必须”,语气非常强烈,在语义中看不出理由,它强调的是实施者的独断性,以及接受者服从的绝对性,排除了例外的可能。

“应当”和“要”的意思非常相同,“要”主要体现为一种心理欲求,代表一种居高临下的指示、要求,在语义上无从体现与理由的关联,在政务文体的写作中经常被运用,频繁使用于党务文件、军事性法律文件,而在立法中应该避免使用。

“不得”、“禁止”属于禁止性规范。“不得”一般用于有主语或者有明确的被规范对象的句子中,而“禁止”一般用于无主语的祈使句中。

“可以”用来授权,意味着“可以不”或“可以其他”,而“应当”主要用来设定义务,意味着唯一的指引,没有选择。

“应当”的表述,在法规中的地位很重,含金量很高。难以想象,一部法规,没有“应当”,将会是什么样子。但立法中,关于“应当”的用法,应引起注意。

(1)“应当”是义务性规范,法律上的义务是必须履行或完成的行为。在规定“应当”这一行为模式时,必须有相应的法律后果,有配套的法律处罚措施。

法律规则是调整人们行为的规则,这种调整往往通过两种方法得以实现。当人们的行为符合法律规定的“应当”要求时,这当然是一种理想的法治状态;但当人们的行为违反了“应当”的要求时,怎么办呢?必须能够引起执法部门的反应,必须对这一行为能够予以纠正、制止或惩罚。

面对法律,很多人都有一种赌徒心理——违法。为什么违法?原因在于没有法治信仰精神,违法成本低,制裁不严。

法律的主要效果是对合法行为进行肯定和保护,对违法行为进行否定和制裁。没有制裁,法的指引作用就会降低,评价作用就会失去意义,预测作用就会受到怀疑,教育作用也根本不管用。

现在来看,在地方立法中,我们对“应当”的规定很多很多,但对制裁的规定却很少很少。如此下去,“法律不长牙”,“法律不戴剑”,太多的“应当”也就形同虚设,发挥不了作用。

因此,立法时,必须注意行为模式与法律后果的平衡与完整,必须注意让法律规定中的“应当”实实在在地落地,必须增强对法律责任的研究与完善。

(2)很多“应当”的规定,好像“很应当”,但认真看,只是一种职责要求、道义要求,没有太多的法味,如“应当注意保守秘密”、“应当尊老爱幼”等。

作为一种职责、道义,可以说天经地义,不言而喻。且这些“应当”在其他地方已有要求,已有强调,放在这个地方作“应当”的规定,毫不新鲜,不能承担起作为法律所应当突出的使命。

既引不起注意,还会使法律变得多余,矮化了法律的权威,浪费了法律资源。在惜字如金的法规中,事实上可以不用多说。

立法者设立规范,是要把“规矩挺在前面”,把最管用的“干货”传达给当下或未来的人,期待法律被尊重并遵从。

如果法律混同于道德、政策、习惯等其他规范,法不像法,只会让人们产生不必要的混淆,分不清规范的“层次”或“档次”,只会令法律失去其应有的特色。

因此,立法时,法律中的“应当”,应不同于其他规范中“应当”,应更加突出法律特有的干货或味道,立法者应以解决问题为核心,以更加鲜明的法律姿态,制定出更加精干、管用的法。

因此,对行使公权力的国家机关、公职人员的“应当”要求,可以多有一定的比例或分量规定,这也是立法的重点。

而对于公民个人涉及私权利的“应当”要求,应注重权利义务的对等与平衡,应当慎而又慎。

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